《劳务派遣暂行规定》评析

第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

劳务派遣暂行规定的立法依据和基础是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》

第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

用工单位的范围包括：企业、合伙组织、基金会、民办非企业单位、其他组织。

第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

只能在临时性、辅助性、替代性岗位上使用劳务派遣劳动者。这一条与2013年7月修订的《劳动合同法》第六十六条一致。

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

本条规定限制了劳务派遣用工在用工总量中的比例，不能超过用工总量的百分之十。

本款中的“用工单位”是指依法可以与劳动者订立劳动合同的单位，如果依法不能订立劳动合同的单位，则不受10%上限的约束，比如外国驻华代表机构，使用劳务派遣劳动者不受10%比例约束。

第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

本条与《劳动合同法》第五十八条规定一致。

第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

劳务派遣单位只能与劳务派遣员工约定一次试用期。劳务派遣员工试用期的期间应当遵照《劳动合同法》关于试用期的规定。

第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：

（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和派遣期限；

（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

（五）社会保险费的数额和支付方式；

（六）工作时间和休息休假事项；

（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

（八）劳动安全卫生以及培训事项；

（九）经济补偿等费用；

（十）劳务派遣协议期限；

（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；

（十二）违反劳务派遣协议的责任；

（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

“劳务派遣协议”是劳务派遣单位与用工单位之间的协议。本款规定了《劳务派遣协议》必备的内容。

之前在《劳动合同法》中没有明确规定过劳务派遣协议的必备内容。

第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇； （四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

本条详细规定了劳务派遣单位对被派遣者承担的法律义务和责任。

《劳动合同法》第八条的规定是“用人单位招用

劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

本条规定实际是重复《劳动合同法》第六十二条的规定。

《劳动合同法》第六十二条　用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

用工单位应根据工作岗位向被派遣劳动劳动者提供福利待遇。换言之，只要工作岗位相同，用工单位即应该提供与本单位劳动者相同的福利待遇。

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

因为被派遣员工的单位是劳务派遣单位，而非用工单位，所以发生工伤时，应由劳务派遣单位申请工伤认定，但用工单位需提供协助。

被派遣员工申请职业病诊断鉴定时，用工单位必须提供诊断鉴定所需的资料。

第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。

即使《劳务派遣经营许可证》到期或者被撤销、吊销，不等于劳务派遣单位消亡，作为劳动合同的主体仍然存在，所以劳务派遣单位与被派遣人之间的劳动合同应继续履行，直至劳动合同期满。

第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

本条规定了用工单位可退回被派遣员工的情形。

劳动合同法第四十条第三项是指：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

劳动合同法第四十一条是指：经济性裁员。

本条最后一款规定了被派遣员工退回后无工作期间的工资最低标准，该规定是对劳动合同法第五十八条的重复。

第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

《劳动合同法》第四十二条的规定的情形包括： 
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　 （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　 （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　 （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　 （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　 （六）法律、行政法规规定的其他情形。

有上述情形的被派遣者，不能以合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由退回，也不能以经济性裁员为由退回，也不能以派遣期满为由退回。

第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

本条是比照《劳动合同法》的规定，对被派遣人员的辞职预告期做出了规定。

第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

我们资深劳动法律师认为本条规定可以用“不可思议”来形容。

本条是模仿劳动合同法第四十六条第五项的规定。

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，被派遣者被退回后没有工作期间，劳务派遣单位可按照当地最低工资标准发放工资。

本款中的“维持”或“提高”劳动合同约定条件，是相对于退回但没有工作期间的劳动合同约定条件，还是相对与被退回前的劳动合同约定条件？本条中没有明确。如果不明确的话，我们认为会出现以下问题：

如果是相对于被退回前的劳动合同约定条件，那么按照本条第二款的规定，如果重新派遣时降低了劳动合同约定条件，被派遣员工可以拒绝接受，而劳务派遣单位还不能解除劳动合同，这等于劳务派遣单位必须继续“养着”这名没有工作可做的员工。

例如，A公司把B员工派到C银行，派遣期两年，当派遣期满时，C银行依据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定将B员工退回A公司。A公司为B员工重新找到D证券公司，但D证券公司愿意支付的费用比C银行略低，如B员工拒绝被派到D证券公司，则A公司只能继续每月向B支付不低于当地最低工资标准的工资，而B不用做任何工作。

即使重新派遣时约定条件维持或高于被退回之前的劳动合同约定条件，如果员工不同意，劳务派遣单位虽然可以解除劳动合同，但也要根据《劳务派遣暂行规定》第十七条规定支付经济补偿金。

第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

本条实际上没有规定实质性的内容，当遇到劳务派遣单位破产、解散、不再经营的，实际上派遣协议也必将提前终止。

第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

经济补偿金的计算方式详见《劳动合同法》。

第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

该条规定明确了应当在用工单位所在地办理被派遣人员的社保，按照用工单位所在地规定缴纳社会保险费。

第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

劳务派遣单位在用工单位所在地没有分支机构的情况下，应由用工单位直接为被派遣人员办理参保手续，缴纳社会保险费。

第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

《劳动合同法》第九十二条　违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

《劳动合同法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。

《劳动合同法》第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

《劳动合同法》第九十二条　第二款规定　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

第二十六条 用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。

用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。

用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

用工单位有两年缓冲期去调整被派遣劳动者所占用工总量的比例。但如果已经签署的劳务派遣协议期限届满之日在本暂行规定施行之日起两年后的，该劳务派遣协议可继续履行。

第二十九条  本规定自2014年3月1日起施行。