如何合法的在劳动合同中约定末位淘汰条款

今年2月有一名在公司工作多年的业务人员月度排名末位未辞职开始，陆续有两个年轻的业务人员月度排名末位的情况下仍然在职。公司人事部门想与三名义务人员沟通让他们辞职，但担心沟通不成他们主张经济补偿（经了解他们已与其它公司签订劳动合同，就等公司解除劳动关系给予经济补偿后报到）。为此公司想在修订劳动合同时将这一情况列为公司有权解除劳动合同的情形，同时又对约定的合法性有些担忧。

在最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（征求意见稿）已初步认可劳动合同可对末位淘汰进行约定的情况下，如何合法地在劳动合同中约定末位淘汰条款？

附：最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（征求意见稿）（劳动争议部分）

7、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付经济赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。

如何合法地在劳动合同中约定末位淘汰条款？首先要了解两个问题：

一、什么是末位淘汰？

二、末位淘汰分为那几种情形？

这两个问题同样也要先了解末位淘汰分为那几种情形？

兰泉认为就用人单位销售任务是否完成可分为：

1、全体人员完成销售任务情况下的末位淘汰；

2、部分人员未完成销售任务情况下的末位淘汰。

这其中公司销售计划是否合理是关键，在一般情况下60-70%以上销售人员能够完成销售计划的话，那么这个销售计划就存在一定的合理性，反之就不合理性，不合理的销售计划来实施末位淘汰本身就不具备合法的考核基础。

就上述两种末位淘汰情形而言，笔者认为在全体人员完成销售任务情况下的末位淘汰，由于逾列入末位淘汰的人员已完成销售任务，该种情形下应不适用末位淘汰条款进行约束。

而部分人员未完成销售任务情况下的末位淘汰，在公司销售计划具备合理性的情况下，未完成销售计划的人员不论是否属于销售业绩名列末位的人员都应属于末位淘汰的对象（如公司对末位淘汰人员的范围有明确规定的除外），而不是仅限于销售业绩名列末位的特定人员。

通过以上分析在回到什么是末位淘汰？，就可明确得出什么是末位淘汰：

末位淘汰泛指公司规定的销售计划在60-70%销售人员能够完成的情况下，其他不能完成销售任务，且后期不能提高销售业绩需要依法解除劳动关系的人员。

了解了末位淘汰概念及情形后下一步就是实施末位淘汰的程序问题。事实上要解决程序问题也要先解决一个问题。即劳动合同中能否直接约定末位淘汰为用人单位单方面解除劳动合同的情形？应该说这一约定根据《劳动合同法》规定应该是违法的，最高人民法院的司法解释也不可能突破这一点，劳动合同约定的末位淘汰条款同样要与《劳动合同法》第四十条第二款规定相一致。在销售人员不能完成销售任务的前提下，经过业务培训或者调整工作岗位后，仍然处于不胜任的状态，用人单位可以提前一个月或者支付代通知金解除双方的劳动关系。

欧美企业常采用的末位淘汰，如果在其投资的合资企业直接适用，均构成违法解除劳动关系，将可能支付违约金解决纠纷。

就本案而言就存在业务人员为了获得经济补偿到新公司工作，故意串通不完成销售任务的情况。兰泉建议人事部门应及时调整他们的工作岗位（或者职务级别），确定新岗位的任职要求，通过人事部门、部门主管与业务人员沟通，愿意继续在公司工作的业务人员进行挽留。其它业务人员在已与其它公司签订劳动合同的情况下，不可能在公司工作较长时间，坚持要离开公司的人员在这种气氛下随时会提出辞职要求。