新劳动合同法实施的法律分析与规避

　　新劳动合同法实施在即，这对企业人力资源管理现有管理方式、用工成本与模式将带来全方位的影响。如何在劳动合同法未实施之前，做好过渡时期的人力资源管理，在用好用足现有劳动法规与规避新劳动合同法下的人力资源管理风险的基础上，妥善预防与处理劳动争议问题，将成人力资源管理者不得不面对的挑战。

　　为帮助企业规避新劳动合同法实施前的劳动争议风险，作为公司法律律师，我将从劳动合同法的新规定与企业人力资源管理实际出发，提出切实可行的劳动争议风险规避建议。使企业在提高与改善员工关系管理水平的同时，降低企业在新法实施前后的劳动争议风险。我将会从招聘、培训、劳动关系等人力资源模块出发来分析相关法律。

　　一、招聘管理面临的法律风险及规避1、企业招聘，企业有告知义务。

　　新法第八条规定用人单位招用劳动者时有主动告知义务，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。同时，辅之以相应的法律责任也是可以预见的。

　　企业在招聘时，应如实告知涉及劳动者切身利益以及要求了解的基本情况，劳动者有权了解-与劳动合同直接相关的基本情况。

　　2、不订立书面劳动合同，视为无固定期限新法进一步强化劳动合同的书面形式，一个月内未订立书面劳动合同将支付双倍工资；超过一年（包括原合同期满后未及时续订）的，将直接被视为无固定期限劳动合同关系。

　　企业一定要在劳动合同期限管理环节上注意。防止事实劳动关系的出现：

　　第一，员工的入职因员工入职条件更宽松，用工权要集中在人力资源部，限制事实劳动关系。

　　第二，需要对现有劳动合同条款进行更改、清理劳动合同同时，清理企业劳动用工状况，避免事实劳动关系。

　　3、企业草拟劳动合同文本的限制新法要求在劳动合同中记载法定内容：劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。

　　企业在劳动合同法上要做仔细的修改、完善。

　　4、细化无效劳动合同制度新法在对无效劳动合同作了更加具体、更加不利于用人单位的规定。如以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，都属于劳动合同的无效，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　5、试用期长短按合同长短设定《劳动法》只规定了试用期的最高期限，《劳动合同法》将试用期限与合同期限挂钩，分别规定了一个月、两个月和六个月的试用期（同时还需注意各地的规章细化规定）。

　　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　而且，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　企业习惯上试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很危险的，等于增加了一次短期的固定期限劳动合同，给用人单位用工带来了不确定性风险。（劳动合同法第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，连续订立二次固定期限劳动合同，可以订立无固定期限劳动合同。）二、培训管理面临的挑战以及应对1、设定服务期约定的门槛急剧提高《劳动法》没有规定服务期制度，《劳动合同法》提高了用人单位设定服务期约定的条件，即当且仅当用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训可与之约定服务期及违约金，并且违约金设置将不得超过培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　培训费用和延长劳动合同期防范：选择相对独立的机构组织培训，同时可与员工约定采取员工预先垫付，单位分期报销的方式。

　　2、约定竞业限制的条件《劳动法》对竞业限制采取的是尊重当事人协议的态度，因此，由于接受了用人单位提供的培训利益等而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司法活动的强烈反对。但是，《劳动合同法》规定用人单位只能与知悉其商业秘密的高级员工约定竞业限制（竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员）。

　　普通员工离职后如何应对？建议签订商业保密协议及其他措施。

　　培训协议、保密协议、竞业限制协议的设计策略：

　　① 选择对象。

　　② 保密协议与竞业限制使用的区别。

　　③ 保密费、经济补偿对协议的效力影响。

　　④ 证据保存及提供。

　　⑤ 培训中的专向培训费用及培训时间应由劳动合同或劳动规章制度规定。

　　⑥ 违约金的数额衡量——公平的考虑。

　　3、劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛除了保留《劳动法》关于劳动者单方解除劳动合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者解除劳动合同的权利，除法律规定外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

　　增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除劳动合同的法定事由。

　　三、劳动关系管理面临的挑战以及应对1、不以书面形式变更劳动合同的，可能导致变更无效新法法律规定，变更劳动合同应采用书面形式记载变更的内容并由双方签章方能生效企业在书面文件的制作保管愈发重要。

　　劳动合同签订应对策略：

　　① 以岗位、典型性劳动设计不同的劳动合同文本格式。

　　② 对原有劳动合同文本与本法冲突的条款予以修改，或增加必备条款。

　　③ 依法告知签订劳动合同的相关事项及劳动者基本权利。

　　④ 请求劳动者出具未同时在其他单位兼职或全时劳动证明书。

　　⑤ 尽量保持劳动合同签订与劳动用工的一致性。

　　⑥ 保持录用考核职工的程序合法性。

　　⑦ 注意代表人或代理人资格。

　　⑧ 劳动合同签订地、劳动合同履行地、工资所在地尽可能保持一致。

　　2、规章制度的制定程序违法将导致无效新的法律除了规定用人单位制定的规章制度应当具备的内容外，还规定直接涉及员工切身利益的规章制度的制定、修改或者决定，应当经工会、职工大会或者职工代表大会平等协商确定。

　　劳动规章制度应对策略：

　　① 新法实施后对涉及职工切身利益的劳动规章制度应该进行排查，对违反本法的应该予以修改。

　　② 新法实施后新制定劳动规章制度应提交职代会或职工大会审议，并通过双方协商确定。未经协商程序无效。

　　③ 劳动规章制度应进行分类，不属本法规定的劳动规章制度由企业单方作出。

　　④ 可以通过“劳动手册”，将劳动规章制度予以公示。

　　⑤ 注意法律的空间。对法律留下的空间应以劳动规章作出，规章在前，依据在后。

　　⑥ 注意劳动规章制度生效三大要件：合法、职代会或职工审议、公示。对涉及切身利益的规章制度应集体协商确定。

　　3、新法规定了劳务派遣的用工形式劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者签订劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位去工作。

　　劳务派遣型就业的特点是固定期限的、依附性就业。

　　建议企业应该灵活采用该种用工形式。

　　劳务派遣工的使用与风险防范策略：

　　① 应充分理解派遣劳动者在本法中所享有的权利体系。如二年以上的固定合同、劳动报酬的透明度、享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，正常的工资调整机制、社会保险权、劳动安全保护权(不得单方解雇)。用工单位的成本相对较高。

　　② 留下的法律空间。如不享受与工作岗位相关的企业福利、减少人事管理成本、解雇补偿金等。

　　③ 审查过多的派遣员工是否形成对自己员工情绪的影响进而影响团队协作。

　　④ 雇用非全日制用工与派遣员工在成本上进行比较。

　　4、仲裁不再是前置程序劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

　　此条款的“依法申请仲裁、提起诉讼”按照人大法工委的解释是一种选择关系，仲裁不再是前置程序，劳动者有了选择，需要企业注意。

　　四、其他需要注意的新旧法衔接中的应对策略：

　　① 本法实施前解除或终止劳动合同，其解除或终止条件及其待遇依旧法。

　　② 本法实施后仍存续的劳动合同，继续有效，仍以原约定履行。

　　③ 本法实施前形成的事实劳动关系，至本法实施时仍延续的，应至本法实施之日起1个月内签订，否则适用新法对不签订劳动合同的后果处理。

　　④ 本法实施前签订的劳动合同，至本法实施时仍存续的，如续订时，续订的次数从新法实施之日后计算。

　　⑤ 本法实施前订立，实施后解除或终止合同的条件依新法执行，但经济补偿分两部分计算：法实施后的补偿金计算标准和年限依新法；法实施前的补偿金标准和年限如符合支付条件的依旧法。前后补偿金合并计算为劳动者补偿金总额。