【案例】
A应聘进入甲公司，担任招聘主管一职，与公司签订了为期一年的劳动合同（2004年6月1日至2005年8月31日），约定试用期为3个月，即从2004年6月1日至2004年8月31日；试用期工资3200元，转正以后岗位工资3200元，考核工资800元。2004年8月31日，也就是试用期的最后一天，A因突患急性胃肠炎去医院就诊，医院开具了一天的病假单。2004年9月1日，也就是试用期结束转正后的第一天，A照常去公司上班，却收到了公司的《试用期终止合同通知》，落款时间为2004年8月31日。A觉得十分委屈，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁审理后，驳回了A的申诉请求。A又起诉至法院。庭审中，A认为，公司规定病假应事先打电话至公司请假，并于病好后补交医院病假证明。其于8月31日早上打过电话给公司，告知公司患了急性肠胃炎，需请一天病假，也得到了公司的同意；而公司在电话中并未通知要与其解除劳动合同。9月1日上班后，公司领导找其谈话，告知其公司效益不好，她要么选择降薪要么选择走人，在都被其否定后，公司开给了她这张终止合同的通知，并强行让其办理了移交手续。公司在其已转正时提出要与其解除劳动合同，须提前一个月通知，因此主张公司应支付未提前一个月通知的替代金4000元。甲公司则认为，公司于8月25日已找A谈过，告知其因不能达到岗位的工作要求，公司要与其解除劳动合同，8月31日是书面正式通知。因8月31日A未来公司上班，所以无法将通知交于A，经事后调查，公司也无人接到过A的请假电话。法院审理后认为，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系，负有法定的举证义务，即必须有证据证明劳动者不符合“录用条件”，而甲公司未能充分举证。其次，甲公司以A8月31日未来公司上班为由，解释为何在劳动关系转正后通知A解除劳动关系，理由不能成立。
【评析】
作为用人单位在试用期内解除劳动关系，应及时通知劳动者，可通过各种方式，如电话等。由于公司未尽到应尽的义务，故判决甲公司支付A3200元补偿金。试用期内用人单位并非可以随意解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条和《上海市劳动合同条例》第三十三条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。可见在试用期内，用人单位解除与劳动者的劳动合同是有前提的，即必须能举证证明劳动者不符合录用条件。本案中，甲公司认为A不能胜任招聘主管的工作，但并未能举出充分的证据证明A不符合录用条件，因此公司不能随意解除与A的劳动合同。试用期解除的时限。如果劳动者被证明真的不符合录用条件，单位应在试用期最后一天劳动者下班以前通知劳动者，过了这个时间，应认为劳动者已经试用合格，转正为正式员工。本案中，单位未能举证其已于8月25日口头通知A解除劳动合同，根据谁主张谁举证的原则，单位未能举证，其主张就不能被法院所支持。由于A病休在家，公司无法当面送达终止通知，完全可以通过其他方式及时告知A，比如打电话通知，或将通知送至其家中等，但公司却迟至于试用期满后才通知，由此产生的法律后果应由公司承担。未提前通知解除劳动合同的替代金。根据《上海市劳动合同条例》第三十二条的规定，用人单位解除合同未按规定提前30日通知劳动者的，自通知之日起30日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务，主要为支付劳动者一个月的工资。试用期补偿金的计算基数。本案中，法院认为双方约定的转正后考核工资为800元，对A具有不确定性，她只有在考核合格后，才能拿到这部分工资，而公司与A解除劳动合同是试用期后的第一天，A也并未实际开展工作，因此对这部分工资不予支持，因而判令公司支付A3200元岗位工资。用人单位：做好试用期考核管理。录用条件必须告知：依据有关法律的规定，用人单位在试用期内解除与劳动者劳动合同关系的前提条件是，“不符合录用条件”。但是，这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则，劳动者可以不了解该规定否定用人单位的解除理由。一般。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的，也可以依招聘广告的内容为录用条件。试用期考核管理：试用期考核的方式是多种多样的，因各公司而异。有的用人单位可能会为进入试用期的劳动者设定指导带教人，由带教人给新进员工安排试用期工作计划，并最终打分或写评语。也有的公司会集中安排试用期的新员工进行培训，并通过有组织的笔试或日常绩效评估等方式对试用期的劳动者进行考核。还有的公司会综合新员工的指导人的评估及所在部门的绩效评估来体现，以及新员工的内部外部各类客户的综合评价与反馈体，形成最终的考核成绩。无论最终的考核成绩是一个简单的分数，或一个复杂的综合考核结果，或是上级或指导人的评语。用人单位都有法定的义务对试用期的劳动者进行考核，并应保留相应文件。解除劳动关系的送达义务：无论是否在试用期内解除劳动关系，用人单位都有将解除文书送达劳动者的义务。同时，这一义务在试用期内尤其需要注意，即必须是在法定时限内。总之，由于劳动法在劳动合同解除中对用人单位设置的严格责任义务，用人单位需要特别注意自己的行为规范。2008年1月1日实施的《劳动合同法》第三十九条第一项同样规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；用人单位可以解除劳动合同。只是，依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，在劳动者无符合法定情形的情况下，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位应该继续履行劳动合同；如果劳动合同不能继续履行或者劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍的经济补偿金作为赔偿金。但是，在用人单位违法解除或终止劳动合同时，《劳动合同法》并未规定须提前通知或须支付代通知金。因此，本案在2008年1月1日之后发生，处理上会有所不同。
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