停工留薪期内也有“旷工”？

 案情介绍

高先生于2011年2月23日进入上海某机械有限公司工作，岗位是操作工，双方签订了期限为2011年2月23日至2012年10月31日的劳动合同。2011年7月31日，高先生在工作时被掉落的汽车铝圈砸中头部，此后便一直在家休养，并于2011年8月底、9月底、11月底分别给单位寄过三次病假单。

高先生2012年2月份回老家过春节时，收到了家人转交给他的一封信件。原来公司在201 1年10月16日向高先生老家寄了一份劳动合同解除通知书，公司认为，高先生提交的病假单到2011年10月10日结束，之后高先生一直没有到公司上班，也未再向公司提供任何病假证明。

公司根据《员工手册》，以高先生2011年10月11日、12日、13日连续旷工三天为由，于2011年10月14日起解除劳动合同。

高先生则认为自己因工作负伤，处于停工留薪期，根本不存在旷工的问题，公司的解除行为违法。故提起仲裁，要求公司恢复劳动关系，补发仲裁期间的工资，补缴仲裁期间的社会保险。

裁判结果

劳动争议仲裁委员会认为，公司的《员工手册》中有关于连续旷工三天即可解除的规定，劳动者知道该规定，所以公司解除劳动合同的行为并无不当，对高先生的请求不予支持。高先生不服，起诉至法院。一审法院认为，工伤员工在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未做出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。公司以旷工为由解除劳动关系的行为属于非法解除，支持了高先生的请求。公司不服，提起上诉，二审法院维持原判。

案情分析

一般情况下，如果劳动者连续三天旷工，且已向劳动者公布或发放的《员工手册》也将其规定为用人单位可以解除劳动合同的“严重违反用人单位的规章制度的”的情形，用人单位解除劳动合同的行为并没有问题。对于工伤职工而言，虽然《劳动合同法》第42条规定，劳动者“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，用人单位只是不能依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，如果工伤职工存在《劳动合同法》第39条规定的过错情形，同样可以被解雇且用人单位不用支付经济补偿金。但是工伤保险中停工留薪期的相关规定，会使解除劳动合同的处理变得复杂一些。

上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》第24条还规定：“工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。”根据《工伤保险条例》第33条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”

因此在本案中，如何认定用人单位所主张的“旷工”与高先生所主张的“停工留薪期”是问题的关键。高先生在遭遇工伤之后一直在家休养，并且提供了医院出具的、时间连续的病假单，虽然在向用人单位提交的时间上均有迟延，但其情形并未严重到解除劳动合同的地步，且在高先生第一次出现寄送延迟的情形时，用人单位并未表示异议，因此基本可以认定高先生需要暂停工作接受工伤医疗的情形是现实存在的，用人单位对此也是接受的。至于用人单位主张高先生的伤情并不严重，且不需要如此长时间的休息，这只是用人单位一方的主观判断，我们应以医疗机构的诊断结果为准。加之高先生在工伤认定之后一直未进行劳动能力鉴定，用人单位也并未表示异议，因此应当认定直至2011年10月用人单位发出解除劳动合同的书面通知时，高先生仍处在停工留薪期内。用人单位不能与其解除劳动合同。

需要说明的，高先生未及时向用人单位寄发病假单也实属不妥，具有很大的法律风险，我们作为劳动法律服务中心工作人员，是在法律制度的框架内极大限度地主张劳动者的利益。在此，我们也需要提醒广大劳动者，给用人单位寄发病假单应当及时，从而避免之后可能产生的法律风险。